父母能否单独处分未成年子女的不动产

父母能否单独处分未成年子女的不动产

本文发表于《中国不动产》2022年第10期

地方有一案例，未成年子女继承祖父母的房子，父母作为法定监护人，在其子女的不动产上为自己设立居住权并申请不动产登记。实务对父母处分未成年人房产的申请如何审查，争议颇多。未成年人可以通过赠与、继承等方式取得不动产，但由于没有行为能力，只能由父母代为处分其名下的不动产。为了保障未成年人的利益，有观点认为登记人员应当实质审查父母处分子女不动产是否属于为了未成年子女的利益。至于审查标准口径，各地不一。笔者认为，如何审查父母代为处分不动产的情形是否合法，牵涉到法律对未成年子女的保护及不动产登记机构审查职责的界定，下面具文分析。

一、登记机构是否要实质审查监护人的代理行为

自然人一出生即具有民事权利能力，权利能力是可以享受权利负担义务的能力，任何人因其出生而当然取得权利能力，除了死亡，不得剥夺。这是重要的伦理原则，也是人类文明的伟大成就，是人的价值和主体性的基础。我国法律规定，未出生的胎儿在遗产继承、接受赠与等纯受利益的情形下视为具有民事权利能力，在遗产分割中应当保留其应得的份额，胎儿的母亲可以以胎儿的名义申请不动产继承转移登记。

权利主体也可以通过合同等民事法律行为享有权利承担义务，此时行为人必须具有行为能力，即能以自己的意思表示发生法律上效果的资格。法律为保护认知不完备的人，维护交易安全，以年龄为判断行为人意思能力和识别能力的标准：18岁以上为完全民事行为能力人，可以独立行使民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。但其申请不动产登记时登记人员无法判断是否具有行为能力，应由法院认定（为方便论述，本文以未成年人指代无民事行为能力人和限制民事行为能力人）。八周岁以上不满十八周岁的未成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。因此未成年人可以通过继承、受赠等方式取得不动产权利，但不能独立实施买卖、抵押房屋等双务合同行为，应当由其法定代理人以其名义代理实施方有法律效力。法定代理人以其名义实施的民事法律行为对未成年子女发生法律效力。

父母是未成年子女的监护人，也是其法定代理人。对于父母死亡或没有监护能力的情况，《民法典》规定了有监护能力的外祖父母等人作为监护人的顺序。未成年子女的监护人是其法定代理人。未成年人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。监护人应当向不动产登记机构提交申请人身份证明、监护关系证明及监护人的身份证明，以及被监护人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的证明材料。自然资源部《不动产登记操作规范》要求，处分被监护人不动产申请登记的，还应当出具为被监护人利益而处分不动产的书面保证。

有观点认为，登记人员应当审查父母代理未成年子女处分其不动产的行为目的，如果是为了改善居住环境、治病就医、上学等情形方可办理，投资开店办厂的不能办理。笔者认为，这是不恰当的扩大了登记机构的审查范围，既没有职权上的依据，还给登记人员带来不必要的履职风险。一方面，登记人员无法了解被监护人的具体情况，无权监控父母等被监护人代理处分未成年人不动产的动机、钱款用途，无谓加重了申请人的负担，不当增加了不动产登记的收件材料，缺乏法律、行政法规的依据，容易在行政复议和行政诉讼处于不利地位。另一方面，从社会伦理看，父母是未成年子女最大的保护者和最好的监护人。父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。法律规定监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。法律要求监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。监护人如果违反了代理未成年人的行为规范要求，不履行或者不完全履行职责造成被代理人损害的，子女成年后可以提起诉讼维护自身权益。诉讼时效期间自该法定代理终止之日起计算。

既然法律有赋予未成年子女相应的救济渠道，同时登记人员无权无能力实质审查监护人的法定代理行为，还抱着要审查处分行为的原因的想法无异于越俎代庖，将登记人员置于险境。《不动产登记操作规范》明确规定法定代理人处分未成年子女不动产出具书面保证即可，登记人员大可无谓擅增要件自寻烦恼。

二、离婚父母能否单独处分未成年子女不动产

在法定代理中，父母双方共同行使一个代理权，属于共同代理，原则上应当共同行使。我国台湾地区“民法典”规定，未成年子女之特有财产，由父母共同管理。对于未成年子女之权利义务，除法律另有规定外，由父母共同行使或负担之。《民法典》没有类似的规定，但明确父母共同对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，未成年子女造成他人损害的，由父母承担民事责任，自然也应当由父母双方一并行使对未成年子女的监护权。即使父母已经离婚，在未成年子女随一方生活的情况下，更要防止父母一方随意处分未成年子女的不动产侵害其权益。要求处分未成年子女的不动产时由父母双方一起到场，既是对未成年子女的保护，也有利于另一方行使对子女的保护权、知情权，并未不合理增加当事人负担。

《民法典》还规定了父母之外其他监护人的确定程序。对于父母之外的监护人具有的法定代理权，属于集合代理，是单独代理的集合，即同一内容的数个代理权属于数人，各代理人均有独立的代理权，可以单独作出代理行为，均有效力。多个监护人代理受监护人行使重大事项权利意思不一致时，可以申请法院根据受监护人的最佳利益，酌情指定由其中之一的监护人行使。

我国台湾地区在“土地登记规则”中根据监护人的不同规定不同材料。对于父母或与受监护人同居的袓父母之外的监护人处分未成年人或禁治产人所有的土地，申请登记时除了应当在登记申请书中明确为其利益处分外，还要出具亲属会议同意处分的证明文件。父母以外的监护人代理受监护人购置或处分不动产，出租受监护人居住的建筑物的，应当经法院许可，对未成年子女的保护可谓周全。因此建议《不动产登记法》明确，应由父母双方代理未成年子女申请不动产登记。如果仅有其中一人作出代理行为，属于无权代理，必须经过其他共同代理人承认方可发生代理的法律效力。

三、父母能否受让未成年子女的不动产

代理的作用在于代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为并对被代理人直接发生效力。父母作为未成年子女的法定代理人，可以子女名义处分子女名下不动产，上文已述，当无问题。但能否出售或者赠与给父母，或者说父母能否作为子女不动产的受让人或出售人，各方意见不一。

代理人为本人与代理人自己之间发生民事法律行为的代理，学说上称为自己代理。《民法典》明确，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。违反该条禁止自己代理的规定的代理行为，并非当然无效，而是无权代理行为，应当经过本人承认方为有效。代理有两种形式，委托代理和法定代理。该条规定在《民法典》委托代理一节，是否适用法定代理的情形，不无疑问。法定代理人应当依照法律的规定行使代理权，但没有准用委托代理的规定，理论上委托代理的规定不应当适用于法定代理的情形。

我国台湾地区学者王泽鉴认为总则编关于代理的一般规定，原则上对于法定代理亦有其适用，包括禁止自己代理和双方代理的规定。我国台湾地区法院判决认为禁止自己代理和双方代理的规定，旨在防止自己或第三人与本人间的利益冲突，同时适用于法定代理和委托代理的情形。从保护未成年子女的权益角度出发，应当认为法定代理也受到禁止双方代理和自己代理的限制，并且不得由法定代理人代理未成年子女作出同意或者追认行为。对于父母等法定代理人以未成年子女名义将子女不动产赠与或者出售给自己的转移登记申请，不动产登记机构应当依据《民法典》禁止自己代理的规定作出不予登记的决定。

居住权是《民法典》新设的不动产物权，其目的是在他人的不动产上为自己设立居住的权利，居住权人可以取得排除包括所有权人在内的不动产权利人的权利，可以携带家眷或护理人员一同居住，即使房屋出售，居住权依然存在，居住权人依然享有该已出售房屋的居住权。因此笔者认为对于在子女的不动产上设立居住权并申请登记的，登记机构无需考虑是否属于为了未成年人利益的情形，只需父母出具为了未成年人利益的承诺，但应注意该事项属于处分不动产的重大事项，应当由父母双方一起到场申请，并且不得违反自己代理和双方代理的规定，即不得为父母双方设立居住权。